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♢ 裁判要旨：
1、《最高人民法院关于债权人在保证期间以特快专递向保证人发出逾期贷款催收通知书但缺乏保证人对邮件签收或拒收的证据能否认定债权人向保证人主张权利的请示的复函》（民二他字〔2003〕第6号）载明：“河北省高级人民法院：你院[2003]冀民二请字第1号请示收悉。经研究，答复如下：债权人通过邮局以特快专递的方式向保证人发出逾期贷款催收通知书，在债权人能够提供特快专递邮件存根及内容的情况下，除非保证人有相反证据推翻债权人所提供的证据，应当认定债权人向保证人主张了权利”。《复函》（民二他字〔2003〕第6号）是最高人民法院民二庭于2003年6月12日针对河北省高级人民法院[2003]冀民二请字第1号请示进行的书面答复。该《复函》（民二他字〔2003〕第6号）在性质上在不属于司法解释，在适用上属于实体性复函又称具体案件复函，一般指仅对下级法院(省高院）就某个个案中定性或存疑点进行答疑，下级法院报请时往往会附上审判委员会讨论的倾向性意见，以便最高人民法院审核与评判，就其效力只涉及个案本身。
江西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2020）赣民终528号上诉人（原审原告）：南昌市红谷滩新区博能小额贷款有限公司，住所地江西省南昌市红谷滩新区世贸路899号博能中心II号5A03、5A04室。
被上诉人（原审被告）：徐彬，男，1978年5月15日出生，汉族，住江西省上饶市信州区。
被上诉人（原审被告）：毛志刚，男，1975年9月26日生，汉族，住江西省上饶市信州区。
被上诉人（原审被告）：占荣仙，女，1970年12月30日出生，汉族，住江西省上饶市信州区。
被上诉人（原审被告）：滕赪伟，男，1967年10月18日出生，汉族，住江西省上饶市信州区。
被上诉人（原审被告）：上饶市万力实业有限公司，住所地江西省上饶市信州区中山路251号。
...
对一审法院查明、各方当事人无争议的其他事实，二审予以确认。
本院认为，案涉《个人借款担保合同》《保证合同》系各方当事人的真实意思表示，且内容未违反我国相关法律、行政法规的效力性强制性规定，应属有效，各方当事人均应依约履行义务。博能小贷公司已依约履行了向徐彬发放贷款600万元的义务，徐彬未依约偿还本息已构成违约，博能小贷公司有权依约要求徐彬承担约定的还款责任及违约责任。徐彬主张毛志刚才是案涉借款的实际借款人，毛志刚虽提供书面材料自述其为案涉借款的实际用款人，但根据一、二审查明的事实，本案现有证据尚不足以证明博能小贷公司对徐彬与毛志刚之间主张的借名借贷明知，博能小贷公司亦否认毛志刚的实际借款人身份，案涉借款本金系由博能小贷公司支付至徐彬账户，徐彬并未提供充分证据证明其账户为毛志刚控制和使用，即便其主张属实，徐彬作为完全民事行为能力人，放任其账户由他人控制和使用，由此产生的法律风险应由其自行承担。故徐彬以其非实际借款人、未实际使用案涉借款为由，主张不承担案涉借款的还款责任，一审判决不予支持，并无不当，二审予以维持。
经查，《个人借款担保合同》第二部分特别条款第五条借款担保约定：“本合同项下借款的担保方式为保证（保证/抵押/动产质押/权利质押）”，该条内容系当事人对案涉借款担保方式在“保证/抵押/动产质押/权利质押”方式中作出选择，而对保证/抵押/动产质押/权利质押各种担保方式项下具体的内容则在该合同第一部分即通用条款中分别作出了约定。该合同第一部分即通用条款第8.3.1条明确约定：“保证方式为连带责任保证”。第8.3.2条明确约定：“一次性还款的，保证期间为借款到期日起二年；分期偿还的，保证期间为每期还款日起二年。借款人与贷款人达成期限变更协议的，保证人继续承担保证责任，保证期间自变更协议约定的债务履行期限届满之日起二年”。毛志刚、滕赪伟、占荣仙、万力公司主张案涉《个人借款担保合同》未就保证期间作出约定，与一、二审查明的客观事实不符，对于该抗辩主张一审法院不予采信，有事实与法律依据，二审予以维持。
本案一、二审过程中，毛志刚虽自认其为实际用款人，但博能小贷公司在2016年5月24日与毛志刚签订的仍为《保证合同》，博能小贷公司亦否认毛志刚的借款人地位。《保证合同》虽然约定保证期间为主合同约定的债务履行期限届满之日起二年，但主合同履行的届满期限为2014年10月10日，即在该《保证合同》签订之日主合同履行期早已经届满，因此，一审法院认定毛志刚的保证期间从签订《保证合同》之日起计算，即从2016年5月24日起计算2年，结合博能小贷公司在2018年5月9日向毛志刚催收的事实，判令毛志刚应当承担相应的担保责任，对此，毛志刚并未提出上诉，故一审判决对于毛志刚而言已发生法律效力，二审应予以维持。
本院二审期间，毛志刚提交四张转账凭证打印件，用以证明除了一审法院认定的还款金额以外，毛志刚通过上饶市永睿实业有限公司向李钊及江西理想投资有限公司分四次转款共计2132800元，这四笔款项是转入由博能小贷公司指定的收款账号，是归还案涉徐彬及另案陶岳霖两笔借贷的款项，不论是本金还是利息，均应认定为毛志刚向博能小贷公司的还款金额。本院认为，鉴于四张电子回单均系打印件，未加盖银行印章，对其真实性难以确认。况且，相关转账凭证即使真实，在既没有充分证据证明李钊、江西理想投资有限公司系受博能小贷公司委托接受款项，也没有充分证据证明上饶市永睿实业有限公司是受毛志刚委托转出相关款项的情况下，不能认定该四笔款项共计2132800元是清偿毛志刚与博能小贷公司之间就本案所涉合同产生的债务。更何况，毛志刚本人作为借款人也曾于2014年3月26日与博能小贷公司签订《个人借款担保合同》，借贷本金300万元，故即使相关转账凭证真实，也不排除是归还该合同项下的所欠款项。因此，一审判决认定，博能小贷公司确认本案合同项下，徐彬归还利息216000元，有事实与法律依据，并无不当。依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条、第三十条之规定，经核算，2014年4月10日至2014年10月9日的利息按照年利率18%计算为549000元（6000000元×0.0005×183天），博能小贷公司确认徐彬归还利息216000元，故截至2014年10月9日徐彬欠付利息333000元。2014年10月10日至2019年5月16日的利息按照年利率24%计算为6720000元（6000000元×24%/360天/年×1680天）。故一审判决认定截至2019年5月16日徐彬合计欠付利息总额应为705.3万元正确，博能小贷公司主张的利息金额超出上述金额的部分，不予支持。2019年5月17日起的利息，以欠付的借款本金为基数，按照年利率24%计算至借款还清之日止。
本院认为，关于徐彬应否承担博能小贷公司支付的律师代理费用及诉讼保全保险费用的问题。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定：“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持”。《最高人民法院关于印发<全国法院民商事审判工作会议纪要>的通知》(法〔2019〕254号)第51条规定：“关于变相利息的认定，金融借款合同纠纷中，借款人认为金融机构以服务费、咨询费、顾问费、管理费等为名变相收取利息，金融机构或者由其指定的人收取的相关费用不合理的，人民法院可以根据提供服务的实际情况确定借款人应否支付或者酌减相关费用”。但本案中，律师费和诉讼保全保险费用并非是前述条款中所指的出借人收取的服务费、咨询费、顾问费、管理费等变相利息，而是博能小贷公司作为债权人实现债权的必要合理支出。经查，在《个人借款担保合同》中有明确约定如下：“与本合同有关的律师服务、公证、登记、评估、见证、运输、保管、拍卖等贷款人为实现或保全债权所产生的费用由借款人、担保人连带共同承担”，足以证明徐彬及担保人承担律师费用等贷款人为实现或保全债权所产生的费用系其真实意思表示。诉争的律师费用和诉讼保全保险费数额均有相关合同、转账凭证、发票予以证实，且现有的证据不能证明相关律师费用超出行业标准，故一审法院以已经按年利率24%支持博能小贷公司的利息主张为由，对其主张的律师费、诉讼保全保险费不予支持，属认定事实和适用法律错误，本院二审予以纠正。因此，博能小贷公司为本案诉讼已实际发生的律师费7.5万元，诉讼财产保全保险费13056元，应由借款人徐彬承担。
关于一审法院依职权调取的《复函》是否存在严重违反法定程序的情形，以及《复函》能否作为本案定案依据的问题。本案一审中，对于博能小贷公司举证的相关债务催收通知书、EMS快递单存根（寄件人存联）、EMS投递网络查询情况截图，滕赪伟、占荣仙、万力公司对真实性、合法性均提出异议，且不认可收到相关邮件。因此，为查明债权人博能小贷公司是否在保证期间内向保证人滕赪伟、占仙荣、万力公司主张权利这一基本事实，一审法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集”，第六十七条“人民法院有权向有关单位和个人调查取证，有关单位和个人不得拒绝。人民法院对有关单位和个人提出的证明文书，应当辨别真伪，审查确定其效力”之规定，向中国邮政集团公司南昌市寄递事业部发出《调查函》依职权进行调查，并无明显不当，不属于严重违反法定程序的情形。经二审查阅一审卷宗发现，对于毛志刚作为借款人进行催收的四张EMS快递单复印件（EMS单号：1045604809828、1009042383513、1009042384413、1045604812428）均加盖印章载明是原告（博能小贷公司）提供，对此，博能小贷公司的诉讼代理人虽不予认可，但是一审法院承办业务庭在二审中出具书面《函》件，予以确认前述快递单复印件系博能小贷公司提供，并经一审本院曾琴、书记员李俊蓉核对原件无误后入卷。因而，在一审法院于2020年2月21日向中国邮政集团公司南昌市寄递事业部出具的《调查函》要求依职权调查以下EMS快递的邮寄情况(包括寄件人、发出时间、送达时间、收件人、实际签收人、签收回执单)时列明了12个EMS单号（1009042382713、1009042406213、1045604797128、1045604811528、1045604808428、1009042383513、1009042384413、1045604809828、1009042408013、1045604807528、1045604810728、1009042381313），其中就包括了对于毛志刚作为借款人进行催收的三张EMS快递单（EMS单号：1045604809828、1009042383513、1009042384413）。所以《复函》中对于该三个EMS单号的查询情况进行陈述，完全是对于一审法院《调查函》所涉内容的全面回应，并无不当，并不能据此就认定腾赪伟、占荣仙、万力公司违法介入了《复函》的开具过程。况且，博能小贷公司也不能提供任何证据证明中国邮政集团公司南昌市寄递事业部在出具《复函》过程中受到了腾赪伟、占荣仙、万力公司的非法影响。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十五条规定：“单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章。人民法院就单位出具的证明材料，可以向单位及制作证明材料的人员进行调查核实。必要时，可以要求制作证明材料的人员出庭作证。单位及制作证明材料的人员拒绝人民法院调查核实，或者制作证明材料的人员无正当理由拒绝出庭作证的，该证明材料不得作为认定案件事实的根据”。虽然一审法院依职权调取的《复函》仅加盖中国邮政集团公司南昌市寄递事业部印章，并未有单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，形式上存在一定瑕疵。但是二审期间，为核实《复函》的形成过程及内容的真实性、合法性，本院依据博能小贷公司的申请，向中国邮政集团公司南昌市寄递事业部有关部门负责人即制作《复函》的经办人（该单位质量部经理夏立新）进行了调查核实，形成笔录，并将《复函》作为调查笔录的附件，要求有关人员签名确认，笔录细化和解读了《复函》的相关内容，再次确认了《复函》的真实性、合法性，《复函》的形式要件瑕疵得以充分弥补，真实性、合法性以及关联性均具备，本院认为，将《复函》与二审调查询问笔录结合起来，可以作为认定案件相关事实的根据。在二审调查询问笔录中，中国邮政集团公司南昌市寄递事业部有关部门负责人再次书面确认：我单位在收到了南昌市中院的《调查函》后，经认真核实查询，才出具的《复函》。在整个过程中，市中院的张宗华法官一行来过我单位，我负责接待，并对接了该项工作。我们单位也很认真对待，作为一家负责任的国有单位，绝对不存在受一方当事人的影响，让一方当事人违法介入《复函》开具过程等影响和妨碍司法公正的情形，这是要负法律责任的，我们非常清楚提供伪造证据的法律后果。需要说明的是我们接到了市中院的《调查函》后，查询了电脑记录并向翠苑路营业部2016年时任负责人吴江涛进行询问了解，还向上饶市寄递事业部进行查询，以期调取邮件原始签收底单原件。所以我单位是以高度负责的态度，用尽一切方式、方法来配合法院的查询工作。综上，根据现有的证据和已查明的事实，2020年4月8日《复函》开具过程合法、程序正当，内容客观真实，《复函》与二审调查询问笔录结合起来，可以作为认定案件相关事实的依据。
关于债权人博能小贷公司是否在保证期间内向保证人滕赪伟、占仙荣、万力公司主张权利以及保证人应否承担保证责任的问题。《中华人民共和国担保法》第二十六条第二款规定：“在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”。《个人借款担保合同》约定案涉借款的借款期限自2014年4月10日起至2014年10月9日止，按月结息，到期还本，结息日为每月的21日，借款人须于每一结息日结息，如借款本金的最后一次偿还日不在结息日，则未付利息应利随本清。该合同第一部分即通用条款第8.3.1条明确约定：“保证方式为连带责任保证”。第8.3.2条明确约定：“一次性还款的，保证期间为借款到期日起二年；分期偿还的，保证期间为每期还款日起二年。借款人与贷款人达成期限变更协议的，保证人继续承担保证责任，保证期间自变更协议约定的债务履行期限届满之日起二年”。本院认为，根据本案现有的证据和已查明的事实，博能小贷公司未能提供充分证据足以证明其在2016年10月9日前要求过保证人承担保证责任，故保证人滕赪伟、占仙荣、万力公司依法免除保证责任。理由如下：第一、博能小贷公司向一审法院提交了债务催收通知书、EMS快递单存根（寄件人存联）、EMS投递网络查询情况截图（EMS单号：1009042382713、1009042406213），证明其于2016年8月要求滕赪伟、占荣仙、万力公司承担保证责任（博能小贷公司主张2016年8月30日交寄，8月31日签收）。但其提交的EMS快递单存根（寄件人存联）的存在多处与客观事实不符或填写不规范的情形：1、滕赪伟、占荣仙、万力公司的收件地址均为“上饶市信州区金洋帆大厦5层501号”，该地址既不是万力公司工商注册登记地（江西省上饶市信州区中山路251号），也不是滕赪伟、占荣仙身份证上的住址，更不是《客户材料邮寄地址确认函》、或合同中明确约定的通讯地址。2、向万力公司寄送债务催收通知书时，填写的手机号码是员工洪娟而不是万力公司的股东、法定代表人滕赪伟的电话号码。而洪娟仅是曾经接受万力公司、滕赪伟的委托，出席过博能小贷公司的股东会、董事会的一名万力公司普通员工（会计），且现有的证据表明，会议期间，博能小贷公司从未提出过要求万力公司及其股东滕赪伟、占荣仙承担案涉借贷保证责任的主张。故现有的证据并不能证实万力公司曾经指示洪娟作为本案借款合同的业务联系人，博能小贷公司向洪娟邮寄关于案涉借款合同的债务催收函件缺乏事实依据。3、所涉的两份向保证人发出的2016年债务催收通知书的“经办人”、“签发时间”处以及EMS快递单存根（寄件人存联）的“收寄人员”、“寄件人签名”处均是空白，无法确认和核实博能小贷公司催收、寄件的具体经办人员和邮政部门具体的收寄人员。而反观博能小贷公司向一审法院提交的两份向保证人发出的2018年债务催收通知书的“经办人”、“签发时间”处则填写了“饶欢”、“2018年5月15日”的内容，以及EMS快递单存根（寄件人存联）的“寄件人签名”处也有签名“饶欢”及落款时间“2018年5月15日”。前述2016年、2018年债务催收通知书、EMS快递单存根（寄件人存联）填写内容的完整性与规范性的差异以及导致查询结果的不同，能够与中国邮政集团公司南昌市寄递事业部出具的《复函》以及二审笔录中陈述的事实相互吻合和印证：经电脑查询，六件(1009042382713，1009042406213，1009042383513，1009042384413，1009042408013，1009042381313)，系统内无任何信息，也就是说该EMS单号对应的件是否交给邮政人员交寄是无法确认的。但是在2018年交寄的六个EMS单号(1045604797128，1045604811528，1045604808428，1045604809828，1045604807528，1045604810728)就是邮件，因为在电脑里查询到了，是交给了邮政投递人员，投递局是上饶市寄递事业部。综上，经邮政快递部门专业查询，本案所涉及的2份快递（EMS单号：1009042382713、1009042406213），在邮政系统中无任何信息，故不足以证明该EMS单号对应的件，确实交给邮政人员交寄。虽然博能小贷公司又提供了盖有“南昌EMS翠苑路”邮戳的查询单予以佐证，但是在博能小贷公司举证的2016年EMS快递单存根及EMS投递网络查询情况截图上加盖的翠苑路这枚黑色圆形邮件章邮政术语叫作日戳，邮政日戳只是业务章，不具有公章证明效力。在没有其他文字说明的情形下，仅凭翠苑路营业部在博能小贷公司举证的2016年EMS快递单存根及EMS投递网络查询情况截图打印件上加盖2020年3月31日的邮政日戳，缺乏证明力，不足以证明该EMS单号对应的件，确实交给邮政人员交寄，形成邮件。况且，中国邮政集团公司南昌市寄递事业部接到了一审法院的《调查函》后，查询了电脑记录，并向翠苑路营业部2016年时任负责人吴江涛进行询问了解，还向上饶市寄递事业部进行查询。中国邮政集团公司南昌市寄递事业部在电脑系统查询的结果与翠苑路营业部的电脑系统查询不会有出入，《复函》已经明确答复无2份快递任何信息，也无法查找原始底单及无法确认收件人，翠苑路营业部又如何能确认查询单内容的真实性？结合二审询问笔录的相关内容来综合分析，一审法院认为，两组证据明显存在矛盾，中国邮政集团公司南昌市寄递事业部系南昌市邮政该类信件的主管机构，从证据证明效力而言，其出具《复函》证明力要大于2016年EMS快递单存根及EMS投递网络查询情况截图打印件上加盖2020年3月31日的邮政日戳的证明力，并无不当。另外，博能小贷公司提供的快递签单大多为他人签收，对于所谓的签收人“林丽敏”，又无法证实其身份。故一审判决认为博能小贷公司提供的现有证据不能证明其在保证期间内向腾赪伟、占荣仙、万力公司主张了权利，并无不当。第二、万力公司系博能小贷公司的股东，万力公司股东、法定代表人腾赪伟系博能小贷公司的董事，博能小贷公司向一审法院提供的书面说明中亦认可其在2014年以来确系多次召开过股东会和董事会，即使在万力公司、滕赪伟委托洪娟参会的情形下，洪娟也是携带了公司印章的。也就是说，博能小贷公司完全有能力在法定的保证期间内以更有证明力的方式要求滕赪伟、占荣仙、万力公司承担保证责任，博能小贷公司怠于采取更具证明力的方式主张权利，导致本案现有证据的证明力不足，举证不能的不利法律后果，应由博能小贷公司自行承担。
第三、《最高人民法院关于债权人在保证期间以特快专递向保证人发出逾期贷款催收通知书但缺乏保证人对邮件签收或拒收的证据能否认定债权人向保证人主张权利的请示的复函》（民二他字〔2003〕第6号）载明：“河北省高级人民法院：你院[2003]冀民二请字第1号请示收悉。经研究，答复如下：债权人通过邮局以特快专递的方式向保证人发出逾期贷款催收通知书，在债权人能够提供特快专递邮件存根及内容的情况下，除非保证人有相反证据推翻债权人所提供的证据，应当认定债权人向保证人主张了权利”。《复函》（民二他字〔2003〕第6号）是最高人民法院民二庭于2003年6月12日针对河北省高级人民法院[2003]冀民二请字第1号请示进行的书面答复。该《复函》（民二他字〔2003〕第6号）在性质上在不属于司法解释，在适用上属于实体性复函又称具体案件复函，一般指仅对下级法院(省高院）就某个个案中定性或存疑点进行答疑，下级法院报请时往往会附上审判委员会讨论的倾向性意见，以便最高人民法院审核与评判，就其效力只涉及个案本身。
本案中，债权人提供的EMS快递单存根（寄件人存联）并不能证实快递（EMS单号：1009042382713、1009042406213）确实交给邮政人员交寄，即是否形成邮件都尚未可知，且快递其中的内容是否是债务催收通知书也缺乏有效证明，故是否以特快专递方式向保证人发出了逾期贷款催收通知书是存疑的，这明显与《复函》（民二他字〔2003〕第6号）中“债权人能够提供特快专递邮件存根及内容”的前提并不一致。因此，前述《复函》（民二他字〔2003〕第6号）的个案与本案的案情并不完全相同，《复函》（民二他字〔2003〕第6号）并不能直接适用于本案的审理。综上，根据本案现有的证据和已查明的事实，一审判决认定万力公司、滕赪伟、占荣仙因保证期间超过而免除保证责任，有事实与法律依据，并无不当，本院二审予以维持。
综上，博能小贷公司的上诉请求部分成立，本院部分予以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项的规定，判决如下：
一、维持江西省南昌市中级人民法院（2019）赣01民初382号民事判决第一项；
二、撤销江西省南昌市中级人民法院（2019）赣01民初382号民事判决第二项、第三项；
三、徐彬应于本判决生效之日起十日内向南昌市红谷滩新区博能小额贷款有限公司支付律师费用75000元及诉讼保险费用13056元；
四、毛志刚对本判决第一项、第三项确定的徐彬的应付款项承担连带清偿责任。毛志刚承担保证责任后，有权依法向徐彬追偿；
五、驳回南昌市红谷滩新区博能小额贷款有限公司的其他诉讼请求。
本案一审案件受理费100664.34元、保全费5000元，二审案件受理费109287，共计214951.34元，由徐彬、毛志刚负担209622.66元；由南昌市红谷滩新区博能小额贷款有限公司负担5328.68元。
本判决为终审判决。
审判长 汪少华
审判员 廖志坚
审判员 李 平
二〇二〇年八月十一日
法官助理 王 兵
书记员 肖力恒
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